Warum Rechtsberatung mehr ist als Ja oder Nein

Viele Organisationen holen den Juristen dann an Bord, wenn eigentlich schon alles entschieden ist. Das gilt für Unternehmen ebenso wie für die Verwaltung oder andere Organisationsformen. Das Projekt läuft, die Strategie steht, Ressourcen sind gebunden und der Jurist soll nur noch bestätigen, dass alles rechtmäßig ist. Die stille Hoffnung dahinter: Er wird schon nicken.

Diese Erwartung ist verständlich, aber sie beruht auf einem Missverständnis. Sie verwechselt juristische Arbeit mit einem Gütesiegel oder auch einer Absolution, welche/s man am Ende erhält. Tatsächlich beginnt die eigentliche juristische Arbeit oft genau dort, wo dieses Nicken ausbleibt.

Dabei tragen beide Seiten Verantwortung, und beide müssen etwas lernen. Die Organisation muss lernen, Juristen rechtzeitig einzubinden, statt sie als letzte Instanz am Ende einer Kette zu behandeln. Wie auch der Jurist lernen muss, dass von ihm mehr erwartet wird als Ja oder Nein. Insbesondere dann, wenn es kein Zurück mehr gibt. Drei Fälle aus meiner eigenen Praxis, aus sehr unterschiedlichen Rechtsgebieten, zeigen, was das konkret bedeutet, in drei unterschiedlichen Graden des Schadens: einmal noch gestaltbar, einmal erheblich erschwert, einmal strukturell nicht mehr heilbar.

1.Das IT-Projekt, das schon zu weit gelaufen ist
Eine Konstellation im Datenschutzrecht, die mir immer wieder begegnet ist, in verschiedensten Zusammenhängen und aus zwei unterschiedlichen Perspektiven. Also sowohl als Datenschutzbeauftragter selbst als auch als Jurist, wenn ein anderer, interner oder externer Datenschutzbeauftragter in das Projekt eingebunden war. Der Ablauf ist dabei erstaunlich konstant: Ein IT- oder Digitalisierungsprojekt nimmt Fahrt auf, Ressourcen sind investiert, Zeitpläne stehen und erst dann werden Datenschutzbeauftragter und Jurist hinzugezogen. Häufig zeigt sich, dass die gewählte Richtung datenschutzrechtlich nicht ohne Weiteres zulässig ist.

An dieser Stelle reicht ein einfaches Nein nicht mehr aus. Das Investment ist bereits getätigt, der wirtschaftliche Druck ist real. Die eigentliche Aufgabe besteht jetzt darin, präzise zu trennen: Was ist datenschutzrechtlich absolut zwingend? Und wo beginnt der Bereich, in dem sich Risiken zwar nicht ausschließen, aber bewerten und tragen lassen?

Praktisch heißt das: Der Datenschutzbeauftragte muss an bestimmten Punkten hart Nein sagen, das ist seine gesetzliche Aufgabe. Der beratende Jurist dagegen übersetzt dieses Nein in eine unternehmerische Entscheidung. Er legt offen, welches Risiko mit welcher Wahrscheinlichkeit besteht, was eine Umsetzung trotz dieses Risikos bedeuten würde, und übergibt die Entscheidung explizit an die Geschäftsführung, inklusive der Verantwortung, die damit verbunden ist. Aus einer rechtlichen Blockade wird eine informierte unternehmerische Abwägung. Das ist etwas anderes als ein Nein ohne Alternative.

2. Wenn nur noch wenige Hebel bleiben
Ungleich schwieriger wird es, wenn die verspätete Einbindung kaum noch korrigierbar ist. Ein Beispiel aus meiner frühen anwaltlichen Praxis zeigt das anschaulich: Ein Mandant erhielt eine Abmahnung wegen angeblicher Urheberrechtsverletzung, samt Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. In der Annahme, damit sei die Sache erledigt, wurde die Erklärung unterschrieben, ohne juristische Prüfung, ohne Anpassung, wohl auch deswegen weil es nur eine Unterlassungserklärung war und zu dem Zeitpunkt keine Anwaltskosten verlangt wurden. Erst danach kam ich in den Fall.

Das Problem ist simple, eine ungeprüfte Unterlassungserklärung ist für ein Unternehmen ein erhebliches Dauerrisiko. Sie lässt sich in aller Regel deutlich entschärfen, durch Konkretisierung des Verstoßes, den Ausschluss einer Anerkennung von Sach- und Rechtslage, Lizenz- und Rechtevorbehalte oder eine Kostenregelung nach dem sogenannten Hamburger Brauch anstelle starrer Vertragsstrafen. Nichts davon war hier geschehen.

Eine bereits unterschriebene Unterlassungserklärung lässt sich danach nicht mehr ohne Weiteres aus der Welt schaffen, ist aber auch nicht vollständig unangreifbar. Ich habe als Erstes eine Bildrückwärtssuche gemacht und dabei Fotos gefunden, die von der ursprünglichen Abmahnung gar nicht erfasst waren, deren weite Formulierung sie aber miterfasst hätte. Zusätzlich sprach die Abmahnfrequenz des Gegners für einen möglichen Rechtsmissbrauch. Beides ist rechtlich hoch relevant. Die Erfolgsaussichten einer nachträglichen Korrektur bleiben aber deutlich geringer, als wenn man die Erklärung von Anfang an geprüft und angepasst hätte. Ist sie erst einmal unterschrieben, bleiben nur noch wenige Hebel und diese Hebel sind nicht zwingend erfolgversprechend. Genau das macht die frühe Einbindung so wertvoll: Sie eröffnet Möglichkeiten, die sich im Nachhinein oft schlicht nicht mehr im gleichen Umfang bieten. 

3. Wenn die Form die Substanz zerstört
Eine dritte Konstellation aus meiner Praxis betraf das Arbeitsrecht. Eine Abmahnung ist häufig die formale Grundlage für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung. Wird sie zu spät ausgesprochen, unpräzise formuliert, dann trägt sie später nicht mehr, selbst wenn der zugrunde liegende Vorwurf berechtigt war.

So hatte sich ein Mitarbeiter meines Mandanten etwas zuschulden kommen lassen, das eine Abmahnung gerechtfertigt hätte. Er befand sich jedoch in einem längeren Urlaub, und die Organisation entschied, damit zu warten, bis er zurück wäre, um die Sache dann persönlich mit ihm zu besprechen. Inhaltlich war die Abmahnung damit vollkommen gerechtfertigt. Vor Gericht zählte das am Ende jedoch nicht. Aufgrund der Verzögerung durch den Urlaub und einer weiteren kleinen Verspätung wurde die Abmahnung als nicht mehr zeitnah genug erteilt angesehen und trug die spätere Maßnahme nicht mehr. Ein Umstand, den jeder Jurist, der sich im Arbeitsrecht bewegt, im Grundsatz kennt. Wäre er von Anfang an eingebunden gewesen, wäre dieses Problem gar nicht erst entstanden. Die Abmahnung wäre rechtzeitig und in einer Form ausgesprochen worden, die im Wiederholungsfall tatsächlich zur Kündigung geführt hätte.

Das ist die unauffälligste, aber vielleicht lehrreichste Variante des Problems: Hier geht es nicht um eine einzelne folgenschwere Unterschrift, sondern um sauberes Verfahren, also einen klaren Prozess, von Anfang an. Die Sache mag in der Substanz vollkommen richtig sein, vor Gericht scheitert sie an der Form, an einer Frist, an einer Formalie, die ohne juristischen Blick und ohne Personalabteilung leicht übersehen wird.

Warum Juristen oft zu spät eingebunden werden
Diese drei Fälle werfen eine unbequeme Frage auf: Warum passiert das eigentlich immer wieder? Ein Teil der Antwort liegt bei den Organisationen, die frühe Einbindung nicht als Standard etabliert haben. Der ehrlichere, unbequemere Teil der Antwort liegt aber auch bei uns Juristen selbst.

Aus Sicht eines Unternehmers, eines Personalers, einer Projektleitung wird der Jurist häufig nicht als Sparringspartner wahrgenommen, sondern als Prüfinstanz. Als Aufsicht. Als derjenige, der am Ende kommt und Nein sagt. Solange das der vorherrschende Eindruck bleibt, wird sich an der Reihenfolge nichts ändern. Wer erwartet, nur gebremst zu werden, holt die Bremse so spät wie möglich dazu.

Dieser Eindruck kommt nicht von ungefähr. Es gibt Juristen, die interdisziplinär denken, die sich für die wirtschaftliche und organisatorische Realität ihrer Mandanten interessieren. Es gibt aber ebenso viele, bei denen das nicht so ist, die vor allem ihr eigenes Rechtsgebiet im Blick haben und dort auch bleiben. Das ist nicht immer mangelndes Interesse. Häufig ist es schlicht ein Ressourcenproblem. Wer als Jurist in einer Organisation mit Kernaufgaben ausgelastet ist, hat oft keine Zeit für den erweiterten Blick und konzentriert sich notgedrungen auf das Naheliegendste. Eine nachvollziehbare, aber folgenreiche Verengung. Sie bestätigt am Ende genau das Bild, das die frühe Einbindung verhindert und schließt damit einen Kreis, der sich nur durchbrechen lässt, wenn beide Seiten gleichzeitig ansetzen.

Auch mir ist das selbst passiert, in einem Fall, der bis heute nachwirkt: Als junger Anwalt habe ich Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüche gegen einen IT-Dienstleister rein juristisch sauber und mit vollem Erfolg durchgesetzt. Der Dienstleister beendete daraufhin die Zusammenarbeit. Was ich damals nicht ausreichend im Blick hatte: Er war über Jahre zum zentralen, informellen Wissensträger eines gewachsenen, individualisierten IT-Systems geworden. Nach dem Wechsel zeigte sich, wie stark die tatsächliche Funktionsfähigkeit an sein implizites Wissen gebunden war – mit einem wirtschaftlichen Schaden, der den durchgesetzten Anspruch am Ende deutlich überstieg. Ich habe diesen Fall und was ich daraus für mein Rollenverständnis als Jurist gelernt habe, ausführlicher beschrieben: Urteilskraft reguliert Wissen.

Was diese Fälle gemeinsam haben
Alle Beispiele beruhen auf demselben Grundmuster. Rechtliche Expertise wird als nachgelagerte Kontrollinstanz verstanden statt als Teil der Gestaltung. Das Ausmaß des Schadens unterscheidet sich, der Ursprung nicht.

Wird der Jurist rechtzeitig eingebunden, verändert sich seine Rolle grundlegend. Ein einfaches Nein ist juristisch oft schnell gesagt. Schwieriger, und deutlich wertvoller, ist die Frage danach: Unter welchen Bedingungen geht es doch? Diese Frage stellt sich besonders dann, wenn ein Projekt bereits so viel Fahrt aufgenommen hat, dass ein vollständiger Rückzug wirtschaftlich nicht mehr darstellbar ist. Das kommt vor. In diesem Moment hilft kein kategorisches Nein mehr. Gefragt ist eine Abwägung.

Diese Abwägung folgt einer klaren Logik. Zunächst müssen die Risiken benannt werden, konkret und ohne Beschönigung. Dann müssen sie so weit wie möglich minimiert werden, mit den Mitteln, die an dieser Stelle des Projekts noch zur Verfügung stehen. Und schließlich muss offen kommuniziert werden, warum ein Restrisiko bestehen bleibt und bewusst getragen werden muss oder auch was die Auswirkungen des Neins sein werden. Es geht dabei ausdrücklich nicht darum, jedes Risiko bis auf null zu drücken. Vollständige Optimierung kostet Zeit und Ressourcen, die spätestens zu diesem Zeitpunkt oft nicht mehr da sind. Der Jurist muss deshalb auch den eigenen Aufwand im Blick behalten: Was lässt sich mit vertretbarem Einsatz noch leisten, was nicht? Welches Risiko ist minimierbar, welches nur noch benennbar? Und welches Risiko ist am Ende schlicht nicht mehr vertretbar, ganz unabhängig davon, wie viel bereits investiert wurde?

Dazu gehört ein Blick, der über das Gesetz hinausreicht. Die Leistungsfähigkeit der Organisation oder des Mandanten selbst. Nicht jede Organisation, nicht jedes Unternehmen kann eine juristisch perfekte Lösung tatsächlich umsetzen. Personal fehlt, Zeit fehlt, Budget fehlt, Prozesse sind nicht auf dem Stand, den eine saubere Umsetzung verlangen würde. Der Jurist muss diese Realität kennen und einbeziehen, nicht nur die rechtliche Idealvorstellung im Kopf haben. Das bedeutet nicht, das Recht aufzuweichen, wo es zwingend ist. Es bedeutet, klar zu benennen, was unter den gegebenen Umständen leistbar ist und was nicht und wo eine Lösung eben nur in Teilen juristisch ideal sein kann, weil die äußeren Rahmenbedingungen etwas anderes schlicht nicht zulassen. Diese Lebensrealität mitzudenken, ist kein Kompromiss an der Substanz der Beratung, es ist viel mehr ein Teil davon.

Das verlangt, wirtschaftliche und organisatorische Zwänge ernst zu nehmen, ohne die rechtliche Klarheit aufzugeben. Und man muss diese Kompetenz nicht selbst mitbringen, um sie einzubinden. Man muss nur die richtigen Fragen stellen: Was ist der eigentliche Zweck dieses Projekts? Welche Alternativen wurden bereits verworfen, und warum? Wo liegt die Schmerzgrenze, wirtschaftlich wie zeitlich? Was kann diese Organisation mit ihren Mitteln realistisch tragen? Mit diesen Fragen lässt sich auch als Jurist eine Richtung mitgestalten, ohne die eigene fachliche Grenze zu überschreiten und ohne die eigene rechtliche Klarheit preiszugeben.

Der eigentliche Mehrwert
Rechtsgestaltung ist immer nur der erste Schritt. Der zweite ist interdisziplinäres Denken, also die Fähigkeit, wirtschaftliche, organisatorische und menschliche Faktoren in die eigene Bewertung einzubeziehen, auch ohne in diesen Bereichen selbst Experte zu sein. Wer als Jurist nur eskaliert oder nur bestätigt, bleibt weit hinter seinem eigentlichen Wert zurück. Wer dagegen frühzeitig eingebunden wird und dann nicht nur Grenzen benennt, sondern Wege innerhalb dieser Grenzen aufzeigt, wird zu einem echten Gestaltungspartner.

Praktisch bedeutet das nicht, dass bei jedem Kick-off ein Jurist am Tisch sitzen muss. Aber bei wichtigen Projekten lohnt es sich, frühe Einbindung als festen Bestandteil des Prozesses zu etablieren, insbesondere bevor es in die konkrete Planung geht. Bei datenschutzrechtlich relevanten Vorhaben sollte der Datenschutzbeauftragte, der in vielen Organisationen ohnehin ein Jurist ist, grundsätzlich vor dieser Phase eingebunden werden. Das ist die Aufgabe der Organisation. Die Aufgabe des Juristen ist es, diese frühe Einbindung auch zu nutzen, mit genau dem erweiterten Blick, der ihn vom reinen Neinsager zum Sparringspartner macht, so schwierig das angesichts der eigenen Ressourcenlage im Alltag auch sein mag.

Und manchmal beginnt diese Arbeit erst dort, wo die Hoffnung auf ein einfaches Ja endet. Wer nur verhindert, wird gefürchtet. Wer Wege zeigt, wird gebraucht.