Null, drei oder sechs Monate. Was eine Probezeit rechtlich eigentlich bewirkt

Während meiner eigenen Probezeit als Kirchenjurist haben mich vier Headhunter angesprochen, ob ich grundsätzlich Interesse an einem Wechsel hätte, wie üblich wurde kurz der Arbeitgeber und das Arbeitsfeld eingeordnet. Eine dieser Anfragen enthielt einen Zusatz, der mich stutzig gemacht hat. Die Position wurde, sofern wir zueinander fänden, ausdrücklich ohne Probezeit angeboten. Das klang im ersten Moment nach einem echten Vertrauensvorschuss, immerhin kannte man sich zu diesem Zeitpunkt gar nicht persönlich und es gab nicht mal ein Gespräch mit dem potentiellen Arbeitgeber. Mir drängte sich die Frage auf, was dieser Verzicht auf eine Probezeit für mich als Kandidat rechtlich tatsächlich bedeutet hätte. 

Die Probezeit gilt in der betrieblichen Praxis fast automatisch als Sechsmonatszeitraum. Arbeitsverträge übernehmen diese Zahl häufig ohne weitere Prüfung, weil sie sich an § 622 Abs. 3 BGB orientieren und den dort möglichen Maximalzeitraum ausschöpfen. Wer sich die Systematik des Kündigungsrechts genauer ansieht, erkennt allerdings einen Denkfehler in dieser Routine. Die sechs Monate der Probezeit und die sechs Monate der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz sind zwei rechtlich getrennte Mechanismen, die nur zufällig auf dieselbe Zahl kommen. Ein Vergleich zwischen null, drei und sechs Monaten Probezeit soll daher aufbereiten, wie wenig die Dauer der Probezeit an diesem Grundmechanismus tatsächlich verändert und was das Angebot für mich konkret bedeutet hätte.

Anwendbarkeit
Die folgende Argumentation setzt voraus, dass das Kündigungsschutzgesetz überhaupt greift. Nach § 23 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nur in Betrieben mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern, wobei Teilzeitkräfte anteilig gezählt werden. In kleineren Betrieben entsteht der beschriebene Übergang von ungeschütztem zu geschütztem Beschäftigungsverhältnis gar nicht erst, dort verliert die gesamte Überlegung ihre Grundlage. Die folgenden Abschnitte richten sich also an Arbeitgeber, deren Betriebsgröße den Schwellenwert des § 23 KSchG überschreitet.

Zwei Fristen, ein großes Missverständnis
§ 622 Abs. 3 BGB erlaubt für die Dauer einer vereinbarten Probezeit von höchstens sechs Monaten eine Kündigung mit einer Frist von zwei Wochen. Das Kündigungsschutzgesetz knüpft seinen Anwendungsbereich in § 1 Abs. 1 dagegen an eine ununterbrochene Beschäftigungsdauer von sechs Monaten im selben Betrieb, unabhängig davon, ob und wie lange eine Probezeit vereinbart wurde. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist mit Ablauf von sechs Monaten erfüllt. Der genaue Zeitpunkt richtet sich dabei nach den allgemeinen Fristberechnungsregeln der §§ 187 ff. BGB, gerade bei Kündigungen kurz vor oder kurz nach Ablauf der Wartezeit kann diese exakte Berechnung praktisch entscheidend sein. Sind auch die übrigen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes erfüllt, greift der allgemeine Kündigungsschutz damit ab dem Beginn des siebten Beschäftigungsmonats, ganz gleich ob die Probezeit null, drei oder sechs Monate betrug.

Diese Unabhängigkeit der beiden Fristen wird in der Vertragspraxis regelmäßig übersehen. Man behandelt die Probezeit als hätte sie selbst kündigungsschutzrechtliche Wirkung, dabei regelt sie ausschließlich die Kündigungsfrist. Der eigentliche Schutzmechanismus für den Arbeitnehmer entsteht unabhängig davon durch reinen Zeitablauf.

Dasselbe gilt für zwei weitere Schutzmechanismen. Das Zustimmungserfordernis des Integrationsamts, in mehreren Bundesländern inzwischen als Inklusionsamt bezeichnet, entfällt nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden hat. Diese Regelung ist kein allgemeiner Kündigungsschutz nach sechs Monaten, vielmehr handelt es sich um eine eigenständige Schutzvorschrift mit eigener Systematik, die lediglich an dieselbe Sechsmonatsfrist anknüpft und wie die KSchG-Wartezeit unabhängig von einer vereinbarten Probezeit läuft. Beim Betriebsrat gilt dasselbe Muster, § 102 Abs. 1 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber zur Anhörung vor jeder Kündigung, auch während der Probezeit, ohne Abstufung nach deren Dauer. Im kirchlichen Bereich liegt der Fall dagegen anders. Das MVG.EKD unterscheidet ausdrücklich zwischen der ordentlichen Kündigung während und nach der Probezeit. Für die Kündigung innerhalb der Probezeit sieht § 46 Buchst. c MVG.EKD lediglich ein Mitberatungsrecht mit dem dafür vorgesehenen Verfahren nach § 45 MVG.EKD vor, nach Ablauf der Probezeit besteht dagegen nach § 42 Buchst. b MVG.EKD ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht. Für kirchliche Einrichtungen hat die Dauer der Probezeit damit einen zweiten Effekt neben der Kündigungsfrist, sie bestimmt zusätzlich, mit welcher Intensität die Mitarbeitervertretung an der Kündigung beteiligt werden muss.

Für Arbeitgeber außerhalb des kirchlichen Bereichs sind die ersten sechs Beschäftigungsmonate damit strukturell immer gleich, ganz gleich ob eine Probezeit vereinbart wurde und wie lange sie dauert. Die Probezeit verändert insbesondere nicht den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG, dieser richtet sich ausschließlich nach der tatsächlichen Beschäftigungsdauer. Der Vergleich der drei Varianten dreht sich deshalb im Kern um die Frage, in welchem Abschnitt der ohnehin bestehenden sechs Monate die kurze Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB gilt und in welchem die lange, im kirchlichen Bereich zusätzlich um die Frage, ab wann der Mitarbeitervertretung das stärkere Beteiligungsrecht zusteht.

Vor- und Nachteile der jeweiligen Probezeitdauer
Bei null Monaten Probezeit gilt von Tag eins an die reguläre Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats, soweit nicht tarifliche, arbeitsvertragsrechtliche, kirchliche Regelungen eine andere Frist vorsehen. Es gibt formal keine Prüfungsphase, das gesamte halbe Jahr der Wartezeit verläuft deshalb unter Bedingungen, die dem regulären Arbeitsalltag entsprechen. Der Preis dafür ist, dass dem Arbeitgeber in dieser gesamten Zeit die kurze Zweiwochenfrist nicht zur Verfügung steht.

Bei sechs Monaten Probezeit gilt umgekehrt für die gesamte Wartezeit die kurze Frist von zwei Wochen nach § 622 Abs. 3 BGB, ohne Bindung an einen bestimmten Kündigungstermin. Dafür fallen das Ende der Probezeit und der Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes exakt auf denselben Tag. Am folgenden Tag muss eine ordentliche Kündigung, sofern das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, sozial gerechtfertigt sein und sich insbesondere auf personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe stützen, bei betriebsbedingten Kündigungen ist zudem grundsätzlich eine Sozialauswahl erforderlich. Die Probezeit kann zudem einen Verhaltenseffekt erzeugen. Beschäftigte wissen, dass ihre Eignung gerade besonders aufmerksam beobachtet wird, es liegt deshalb nahe, dass sich das Verhalten in dieser Phase von dem unterscheidet, das sich nach dem Ende der Probezeit unter normalen Alltagsbedingungen zeigt. Erst wenn die Probezeit als überstanden gilt, zeigt sich daher oft erst das tatsächliche Arbeits- und Sozialverhalten im Alltag. Bei sechs Monaten Probezeit fällt dieser Moment der Entspannung mit dem Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes zusammen. Nach Ende der Probezeit kann der Arbeitgeber dagegen beobachten, wie sich jemand verhält, wenn der besondere Status der Prüfungsphase weggefallen ist, genau diese Beobachtungsmöglichkeit fehlt bei sechs Monaten Probezeit, weil sie mit dem Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes zusammenfällt.

Bei drei Monaten Probezeit entsteht zwischen dem Ende der Probezeit und dem Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ein dreimonatiges Zwischenfenster. In diesem Zeitraum ist die vereinbarte Probezeit bereits beendet und damit auch die besondere Zweiwochenfrist des § 622 Abs. 3 BGB entfallen. Gleichzeitig ist die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt. Bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes besteht damit weiterhin kein allgemeiner Kündigungsschutz nach § 1 KSchG, ohne dass die Kündigung sozial gerechtfertigt sein müsste. Andere Kündigungsverbote und besonderer Kündigungsschutz bleiben davon unberührt. Der Mitarbeiter befindet sich in dieser Phase außerdem nicht mehr in der subjektiv empfundenen Prüfungssituation und zeigt sein reguläres Verhalten, während der Arbeitgeber weiterhin von der fehlenden Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes profitieren kann.

Der Vergleich der drei Varianten zeigt, dass keine von ihnen die Dauer der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz verändert, diese bleibt unabhängig von der Vertragsgestaltung immer bei sechs Monaten. Was sich verändert, ist ausschließlich das Verhältnis zwischen der kurzen und der langen Kündigungsfrist innerhalb dieser sechs Monate, damit auch der Anteil dieser Zeit, der unter tatsächlich aussagekräftigen Verhaltensbedingungen verläuft. Null Monate maximieren diesen Anteil auf die volle Wartezeit, verzichten dafür aber vollständig auf die kurze Frist. Sechs Monate maximieren umgekehrt die kurze Frist, verzichten dafür vollständig auf einen Beobachtungszeitraum außerhalb der Prüfungsphase. Drei Monate sind dabei ein plausibler Kompromiss, aber keine rechtlich privilegierte Mitte, ebenso denkbar wären vier Monate, zwei Monate oder ein anderer Wert. Entscheidend ist die strategische Frage, wie lange der Arbeitgeber die verkürzte Kündigungsfrist tatsächlich benötigt und wie lange er den Beschäftigten umgekehrt schon außerhalb der subjektiven Probezeitsituation beobachten möchte, bevor die Wartezeit abläuft.

Was wäre gewesen wenn…
Vor diesem Hintergrund lässt sich die Anfrage, die mich in meiner eigenen Probezeit erreicht hat, präzise einordnen. Der Verzicht auf eine Probezeit hätte für mich als Kandidat, vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen oder tariflichen Regelung, ausschließlich bedeutet, dass für beide Seiten von Anfang an die vierwöchige statt der zweiwöchigen Kündigungsfrist gegolten hätte, das entspricht genau der Nullmonate-Variante aus dem Vergleich oben. Am eigentlichen Schutzniveau der ersten sechs Monate hätte sich außerhalb des kirchlichen Bereichs nichts geändert, weder bei der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes noch bei einer denkbaren Schwerbehindertenvertretung noch bei der Anhörungspflicht des Betriebsrats. Für eine kirchliche Stelle läge der Fall, wie oben gezeigt, anders, dort hätte der Verzicht auf die Probezeit auch die Intensität der MAV-Beteiligung verändert. Der neue Arbeitgeber hätte mich in den ersten sechs Monaten, vorbehaltlich der Kleinbetriebsklausel und anderer Kündigungsverbote, ebenso ohne sozial gerechtfertigten Kündigungsgrund trennen können wie mit einer regulären Probezeit auch, nur eben mit zwei Wochen mehr Vorlauf.

Bemerkenswert war dabei nicht nur der rechtliche Gehalt der Formulierung, sondern auch der Zeitpunkt, zu dem sie ausgesprochen wurde. Ein Verzicht auf die Probezeit nach zwei oder drei Vorstellungsgesprächen mit Personalabteilung und Führungskräften wäre nachvollziehbar, an diesem Punkt hat man sich gegenseitig ein Bild gemacht, das eine solche Zusage trägt. Hier lag der Fall anders. Die Ansprache erfolgte scheinbar allein auf Grundlage meiner öffentlich einsehbaren Daten (LinkedIn, Xing, evtl Veröffentlichungen), ohne dass ein persönliches Gespräch stattgefunden hätte. Das spricht dafür, dass die Formulierung weniger aus einer konkreten Einschätzung meiner Person heraus gewählt wurde und eher aus einer allgemeinen Ansprachestrategie.

Interessant ist dabei die Kehrseite, die im Werbeeffekt der Formulierung leicht untergeht. Eine längere Kündigungsfrist bindet nicht nur den Arbeitgeber stärker, sie bindet auch den Kandidaten selbst stärker. Wer ohne Probezeit einsteigt und in den ersten Wochen merkt, dass die Position doch nicht passt, kann ebenfalls nur mit vier statt zwei Wochen Frist wieder gehen. Der vermeintliche Vertrauensbeweis des Arbeitgebers ist bei genauerer Betrachtung eine symmetrische Regelung, die für beide Seiten dieselbe geringfügige Verschiebung bewirkt. Als Signal der Wertschätzung mag die Formulierung durchaus etwas taugen, als rechtlich relevanter Vorteil für den Kandidaten bleibt davon wenig übrig.

Der Preis der kürzeren Varianten
Jede Verkürzung der Probezeit unter sechs Monate ist nicht kostenlos, der Arbeitgeber tauscht Beobachtungsqualität gegen Trennungsgeschwindigkeit, wie der Vergleich oben zeigt. Für die meisten betrieblichen Konstellationen ist das sinnvoll, weil eine informierte Trennungsentscheidung mehr wert ist als wenige gesparte Wochen Kündigungsfrist. In Branchen mit hoher Fluktuation oder bei Positionen, in denen eine schnelle Trennungsmöglichkeit besonders wichtig ist, kann die Abwägung im Einzelfall auch anders ausfallen.

Wichtig ist außerdem die saubere vertragliche Umsetzung. Jede Abweichung von den vollen sechs Monaten muss ausdrücklich im Arbeitsvertrag geregelt werden, die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes läuft ohnehin automatisch ab dem ersten Beschäftigungstag und bedarf keiner gesonderten Vereinbarung.

Ein Nebeneffekt im Recruiting
Neben der kündigungsschutzrechtlichen Überlegung hat die Dauer der Probezeit noch eine zweite, ganz andere Wirkung. Nach außen, also im Bewerbungsprozess, signalisiert eine kürzere Probezeit dem Bewerber schneller Planungssicherheit als eine sechsmonatige. Wer weiß, dass die formale Prüfungsphase bereits nach einem Vierteljahr endet, empfindet die Position als weniger vorläufig und die eigene Zukunft im Unternehmen als greifbarer. Bei umkämpften Positionen und in Branchen mit Fachkräftemangel kann dieser Effekt im Wettbewerb um Bewerbende durchaus den Ausschlag geben. Der vollständige Verzicht auf eine Probezeit verstärkt dieses Signal noch weiter, verändert aber, wie der Vergleich oben zeigt, an der eigentlichen Schutzlage in den ersten sechs Monaten nichts. Dieser Vorteil liegt insgesamt auf einer anderen Ebene als die kündigungsschutzrechtliche Argumentation, er betrifft das Employer Branding und nicht die Vertragsgestaltung im engeren Sinne.

Würde ich entscheiden
Wer Probezeit und Kündigungsschutz als eine einheitliche Sechsmonatsgrenze behandelt, unterschätzt die rechtliche Eigenständigkeit beider Institute, das gilt außerhalb des kirchlichen Bereichs auch für die SBV-Ausnahme und die Anhörungspflicht des Betriebsrats. Im kirchlichen Bereich bildet die Mitarbeitervertretung die einzige Ausnahme von diesem Muster. Keine der drei Varianten verändert die sechsmonatige Wartezeit selbst, jede von ihnen bestimmt nur, wie diese Zeit zwischen kurzer und langer Kündigungsfrist aufgeteilt wird. Drei Monate sind dabei ein plausibler, aber kein rechtlich privilegierter Mittelwert innerhalb dieses Spektrums, und das gilt ohnehin nur, soweit der Betrieb den Schwellenwert des § 23 KSchG überschreitet. Müsste ich die Entscheidung treffen, würde ich unter den dargestellten Voraussetzungen vermutlich eher eine Probezeit von null oder drei Monaten als das häufig gewählte Sechsmonatsmodell bevorzugen. Das ist allerdings eine personalpolitische und keine rechtliche Bewertung.